陈华按：这篇文章转载自许先生的博客。许先生是著名法律人士，今天才有幸读到他的博客，有点相见恨晚的感觉。北京纸包子一案，疑点重重，而且牵涉到中国食品安全在国际上的口碑问题，所以官方有意隐瞒事实。无论此案结果如何，我们总算看到了中国的法律人士在尽自己的责任。
补记：下面这篇文章，许先生发到他的新浪博客后已经被删除，可见事件的特殊性。我估计我转这篇也快被网监河蟹了吧。

(补充：訾北佳是职务行为，如果只考虑为訾北佳本人辩护，退一万步讲，即使纸包子新闻构成损害商品声誉罪，犯罪主体也应该是北京电视台。但我们认为，不必要提出职务行为的问题，因为我们的主要目的是捍卫舆论监督权，我们认为，北京电视台也不能因为纸包子新闻构成犯罪，为訾北佳辩护的要点同时也就是为北京电视台辩护。) 

据新华社8月12日消息，訾北佳因为涉嫌制造“纸包子”假新闻损害商品声誉罪被判刑一年。判决依据的是刑法第三章第八节“扰乱市场秩序罪”中的第221条，该条是这样规定的：“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

我们作为法律人，从专业角度认为，訾北佳不构成犯罪，原因如下：

第一，就法律适用而言，即使訾北佳完全凭空捏造了纸包子新闻，从犯罪构成来看，也不构成损害商品声誉罪。

从主观上看，訾北佳不具有损害他人商品声誉的主观恶意。损害他人商品声誉应当有主观恶意，如果只是想表达批评意见而没有损害他人商品声誉的故意，即使伪造了新闻也不构成此罪。《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第9条规定：新闻单位对生产者、销售者的产品质量或服务质量进行批评、评论，不应当认定为侵害他人名誉权。就本案而言，訾北佳与包子店没有竞争关系等直接的商业利益关系，显然没有主观恶意去损害他人商品声誉。

从侵犯客体上看，对于某类商品的批评不构成损害“他人的”商品声誉。损害商品声誉罪属于刑法第三章第八节“扰乱市场秩序罪”中的一个罪名，该罪名主要的处罚对象是以造谣的方式贬低竞争对手的不正当竞争行为，被损害的商品声誉应当是特指的“他人的”，而不是泛泛的某一类商品的声誉。因此，必须具有直接损害他人商品声誉的故意才能构成此罪。如果没有特定对象的界定，任何人对某一类商品的批评都可能构成此罪名，针对商业的公共舆论将不复存在。

从危害后果来看，不能确定“给他人造成重大损失”。从相关报道看，检察机关指控訾北佳的一个逻辑证据是给他人造成了重大损失。虽然刑法并没有就该条款的“重大损失”作出解释，但从常理来讲，重大损失显然不能简单等于某几天卖包子的数量减少了一些。而且，从7月8日北京电视台暴光“纸包子”到7月18日宣布“纸包子”是假新闻，期间仅仅10天，重大损失从何而来又是如何统计出来的？比如包子店在10天内利润减少了多少，以及利润减少与虚假新闻之间是否存在因果关系，这都需要有完整的证据链条。如果检察机关不能严谨地证明訾北佳的新闻报道确实造成了特定他人的重大损失，就不能构成该罪。

第二，何况就本案事实而言，制造某种现象的电视画面并不等于刑法第221条的“捏造虚伪事实”。由于电视新闻对画面的独特要求，“摆拍”在电视新闻中很常见，即在无法拍到现场画面的情况模拟现场镜头。模拟场景的“摆拍”并不必然等于虚构事实，如果真正的事实存在，只是因为拍不到现场，制造了模拟场景，在没有如实告诉观众是模拟场景的情况下，这是新闻职业道德问题，但不是法律问题，更不是刑法问题。

我们从相关事实报道得知，6月初訾北佳即在栏目组选题会上提出，曾接到过群众电话反映“包子馅有掺碎纸”的问题，引起栏目制片人的兴趣，遂被确定为报道专题。可见，“纸包子”并非空穴来风。

因此，就纸包子事件而言，有关部门首先应该调查的是到底有没有“纸包子”这种社会事实的存在，而不是北京电视台播出的画面是否真实拍摄得来。如果确实存在或者曾经存在纸包子，訾北佳和北京电视台只是摆拍了制作镜头，这只能算是捏造了虚假电视镜头，而不能被认定是刑法意义上的“捏造虚伪事实”。

综上所述，我们认为，本案事实不清，适用法律不当，訾北佳不构成损害商品声誉罪。訾北佳的行为是一个新闻媒体道德自律的问题，用刑法的经济罪名处罚公共舆论只能造成公众心理的困惑，降低司法的公信力。鉴于此，我们呼吁，有关司法机关严格依法判决訾北佳无罪。 

李方平 律师
许XX 法学博士
滕彪  法学博士，律师
赵晓力 法学博士
姚国建 法学博士
王建勋 法学博士
王琳   法学博士
王利平 律师