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律师质疑ATM机恶意取款判无期定罪有误

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【新民网·独家报道】日前,有媒体报道,广州市中级人民法院因为一名男子在出故障的ATM机上恶意取款17万余元,便以盗窃罪判处其无期徒刑。一时之间这个新闻引发了网友的热议。10月17日,新民网连线了上海翟建律师事务所的著名律师张培鸿,他表示,该案不该定为盗窃罪,而应该作为民事行为中的不当得利,由银行提起民事诉讼。  作为一名从事刑事诉讼多年的律师,张培鸿律师对于法院认定该男子为盗窃罪,向新民网提出了他的四点不同看法。

  首先,客户持卡在ATM机上提款的行为属于一种民事合同行为。如果是借记卡,以帐户内事先存入的金额为限;如果是贷记卡,则以预先约定的透支额度为限。但是这个“限”,是由银行而不是客户来执行的。也就是说,持卡人并不需要在提款时把握自己卡内的金额和透支的额度,金额的限制是由ATM机凭借卡上的信息记忆并执行的。

  其次,持卡人在机器上取钱,除非机器提示有故障不能操作或者无法提供服务,客户均有权推定其运行正常。经由正常的程序得到的款项,应属正常的民事行为,即使银行方面事后举证证实机器因为故障致使程序无效,也仅属于一个民事法律关系层面的问题,而不应作为追究刑事法律责任的依据。

  第三,当客户在一台机器上取款超过了借记卡内的存款额度或者贷记卡上的透支额度,仍然继续恶意取款时,首先要承担责任的是机器及其机器所代表的银行,因为限制及制止恶意取款的权利与责任均在事先的合同中授予给银行,除非机器的故障是由持卡人故意造成的。

  第四,取款人恶意持续取款的行为为道德所不齿,为道义所不容,为道理所不许,属于没有合法根据得到利益的行为。对于这样的行为,可以由银行方面以正当程序进行追讨。但是,取款人的行为并不符合盗窃犯罪秘密窃取的特征。因为他持自己的卡取款,无论取多少次,为了取走多少钱,所有交易信息都会记录在他自己的帐户中,不具有秘密性。同时,他反复上百次提款,需要花费很长的时间,在这段时间里,不但其他取款人不能取款,而且他的外貌等信息也将被摄像头录下,很容易被发现和追究,同样不具有秘密性。

  最后再分析所谓“逃跑”的问题。刑法中的合同诈骗罪有卷款逃跑的可以进行客观归罪的规定。但是,盗窃罪没有这样的说法:我因为你的失误得到了不属于自己的东西,构成的只是一种民事上的债的关系,你找不到我,只是对你的诉权、胜诉权及胜诉的成本造成一些影响而已,这种影响并不足以改变事件的性质。

  张培鸿律师认为,本案该男子的行为,首先没有秘密窃取银行机密的行为,其次他是用属于自己的银行卡取钱,没有进行盗窃或者侵占的故意,只是因为巧合而碰到了银行的漏洞,取了法律没有规定可以属于他的钱款,这就属于为民事行为中的不当得利,而不该作为一起刑事案件来定罪。

伪律师浅见:我基本上赞同上面张培鸿律师的看法和分析,但是张培鸿律师在后面提到的该男子“没有进行盗窃或者侵占的故意,只是因为巧合而碰到了银行的漏洞”窃以为不妥,不符合事实。如果说该男子主观上打算取1万元,而ATM机只扣了1元钱,造成银行利益受损的,应视为行为人没有盗窃或者侵占的故意。但是就本案而言,该男子无意发现ATM机取款扣款漏洞后,“先后取款171笔,合计17.5万元”,后面的行为当然就是有侵占的故意了,而且该男子后来的潜逃行为也说明在主观上明知这笔财产属于非法侵占。其他分析,张律师已经说得很清楚了,无需多言。在这个事件中,银行成为众矢之的,法院重判也被一致认为不妥。
找不到合适的句子来骂银行,借用爱枣报编辑的话来说吧:

ATM多给钱了,要主动退回,否则要被判刑;ATM出假币了少给钱了,银行不主动担责,或是举证门槛太高;ATM给不法份子利用了,损失银行无责;柜台取款多给钱了,有义务归还;少给钱了,离柜概不负责……这是一个操蛋的年代。

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网友最新评论 (17)

  1. 这篇文章终于看到“伪律师”的痕迹了。
    Jason Ng2007-12-18 14:53 回复
  2. 回Jason: 法律太神圣了,我怕自己的无知亵渎了法律,所以一般不敢高谈阔论。
    陈 华2007-12-18 17:43 回复
  3. 我再看看,然后讨论吧
    曹鹏2007-12-19 13:38 回复
  4. 初步认为,盗窃罪成立。 1.主观方面,小许明知那么多钱不是自己的,还去取,具有非法占有的目的。 2.客观方面,颇有争议的是“秘密窃取”。我觉得文章中这位张律师对秘密窃取理解不对。只要行为人自以为没人发现就可以认为是秘密窃取。比如,甲在公交车上被偷,他和周围人都看见了,但是考虑到安全问题,未作声张,任小偷盗窃。只要小偷觉得自己的工作神不知鬼不觉,即可。
    曹鹏2007-12-19 16:04 回复
  5. 曹老师是从刑法上盗窃罪的构成要件上来说的哈。 客体要件上,满足。侵犯的客体是银行财产的所有权。 主体要件上,满足。被告达到了刑事责任年龄且具备刑事责任能力。 主观要件上,满足。被告直接故意侵占银行财产,且具有非法占有的目的。 但是客观要件方面,就如曹老师所说,颇具争议。曹老师的理解是只要行为人自己认为无人发现就是秘密。 从本案来看,该男子多次在ATM机上取款,并没有秘密进行的表现,也没有秘密的必要,因为他是利用的ATM机漏洞取款,而非通过暴力手段破坏银行的设备或者秘密窃取他人银行卡取款。这样看来似乎是“公开的,非秘密的”。 如果认为被告是秘密窃取的,只有勉强参照这条司法解释:秘密窃取是指在取得财物的过程中没有被发现,是在暗中进行的。如果施用骗术,转移被害人注意力,然后在其不知不觉的情况下取走财物的仍构成秘密窃取;如果事先乘人不备,潜入某一场所,在无人发现的过程中秘密取财的,也为秘密窃取。 附:本案中,法院判处被告无期徒刑,依据是: 《刑法》第264条规定,盗窃公私财产……有下列情形之一的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产: (一)盗窃金融机构,数额特别巨大 …… 根据相关司法解释,这里的“数额特别巨大”,是指个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上。
    陈 华2007-12-19 16:46 回复
  6. 只要行为人自己认为无人发现就是秘密。 嗯,这个需要补充一下。 不是所有人,应该是限于受害人。也就是说自以为受害人不知。 本案中,就是自以为没银行的人在,甚至以为银行不会知道,所以下手。
    曹鹏2007-12-19 17:14 回复
  7. 本案中,法院判处被告无期徒刑,依据是: 《刑法》第264条规定,盗窃公私财产……有下列情形之一的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产: (一)盗窃金融机构,数额特别巨大 …… 根据相关司法解释,这里的“数额特别巨大”,是指个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上。 ---------------- 所以,如果盗窃罪成立,判无期还算轻的。
    曹鹏2007-12-19 17:16 回复
  8. 呵呵,“这是一个操蛋的年代”!
    怕瓦落地2007-12-19 18:12 回复
  9. 从本案的量刑之重,联想到这些年不断出现的银行职员监守自盗的案例。
    比如安徽的一个银行,案例在http://www.wxrb.com.cn/MarketTrade/TradeInfoDetail.aspx?InfoId=30704 这个页面上。
    一银行职员监守自盗贪污119万余元,携款潜逃被抓,被法院一审判刑13年。罪名是贪污罪。根据刑法第383条的规定,个人贪污在10万元以上的,处10年以上有期徒刑或无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。
    对比本案,我觉得对银行职员的量刑太轻了,数额是100多万,又是监守自盗、携款潜逃,影响十分恶劣,竟然只判13年。

    陈 华2007-12-19 19:02 回复
  10. 我个人认为构成了盗窃罪,而非不当得利也,呵呵呵
    没事找事有事不做事2007-12-20 19:29 回复
  11. 回没事找事有事不做事: 是的,我现在也这样认为。 但是网民普遍对此判决不满意。认为判刑太重了。 其实如果二审改判的话才是对中国司法的践踏,因为此判决完全遵照刑法规定的。
    陈 华2007-12-21 00:15 回复
  12. 回曹鹏先生: 你所提到的被害人发现的问题,正好可以用来说明本案。许霆使用工资卡171次提款,对银行这个被害人来说,是秘密的吗?摄像头在,卡号及密码在,交易记录与清单在。就好比在公交车上,在被害人的注视下将手伸进他的口袋。每个人是自己财产的第一位的保护人,其次才是国家机器。 法律逻辑中,对于刑法有一个谦抑性的精神,就是凡能够通过其他法律解决的问题,尽量不使用刑法。因为刑法是最重、最后的手段,无异于饮鸩止渴。
    张培鸿2007-12-24 11:24 回复
  13. 张律师:谢谢你的回复。我的观点后来已经变了,呵呵。 我很赞同您说的“法律逻辑中,对于刑法有一个谦抑性的精神,就是凡能够通过其他法律解决的问题,尽量不使用刑法。因为刑法是最重、最后的手段,无异于饮鸩止渴。”
    曹鹏2007-12-24 15:46 回复
  14. 我正准备仔细思考这事儿呢~
    周大姐2007-12-24 21:06 回复
  15. 12L的是张培鸿!
    周大姐2007-12-24 21:19 回复
  16. 狗屁法律,法律是人来制定和执行的,中国的法棺99%是贪污受贿的犯罪分子,有何资格去裁判民众?只有你们这些SB去奢谈什么法律,法律在中国已经体无完肤了!
    平民2008-02-23 08:57 回复
  17. 回平民:你说的现象的确存在,我认为那是短时间无法彻底解决的,但是那不影响法律的神圣性和伟大性。我认为,法制乃是迄今为止最好的制度,如果这位兄台因为我国目前出现的这些腐败现象而否定法制,是不是要重返人治?我们要做的就是完善法制,法治社会能被完善也是继续乐观生活下去的原因。
    陈 华2008-02-23 11:35 回复